数额是定罪量刑的基本标准,但不同行为人非法吸收公众存款的犯罪数额认定较为复杂,需要结合犯罪特点区别对待。负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,通常应根据其实际参与吸收的全部金额认定。同时,在具体认定时,还要根据犯罪嫌疑人吸收资金和集资参与人投入资金的行为性质、动机、目的等因素,正确判断记录在犯罪嫌疑人名下资金的真实来源。
(一)案发前后已归还的数额,计入犯罪金额
《非法集资解释》规定:“案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”非法吸收公众存款不属于占有型犯罪,将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模,更为准确地判断其社会危害性的轻重程度。在司法实践中,获得本息退出的集资参与人不报案,而未退出的集资参与人对于已经兑付的部分则不提交合同及银行流水等相关证据,因此在未起获涉案公司留存的合同或者涉案公司后台数据的情况下,已归还的金额难以认定,给追赃挽损增加难度。但案发前后无论是否归还,都不影响非法吸收公众存款金额的认定。
(二)重复投资的数额,计入犯罪数额
集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,比如对投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但可以作为量刑情节酌情考虑。这是因为,每期投资结束后,相应的资金已经处于投资人实际控制之下,其具有选择继续投资或者提取到自己银行账户的主动权,再次投资与首次投资没有本质区别。但是,如果投资人对投资结束后返还的资金不具有实际控制可能性,相关资金仍在集资主体的完全控制之下的,则不予累计计算。比如,有的犯罪嫌疑人因到期后无法还款,通过续签投资合同等方式要求集资参与人继续投资,投资人实际上无法取回投资款的,不应累计计算。根据2019年《意见》的规定,对重复投资不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。
(三)其他特殊情形犯罪数额的认定
2019年《意见》指出,非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪,具有下列情形之一的,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额:(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的;(3)向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。但在具体案件中认定直接实施吸收存款行为的犯罪嫌疑人的犯罪数额时,还要从刑事政策的角度考量,有所区分,比如,犯罪嫌疑人的近亲属投入的资金,如果犯罪嫌疑人辩解其近亲属的主要目的是为支持犯罪嫌疑人工作业绩而自愿投入,可以视为其自身的投资,在没有证据推翻其辩解的情形下,可以作有利于犯罪嫌疑人的认定,将这部分资金予以扣除,但是一般应限制在法律规定的近亲属范围以内。犯罪嫌疑人自身投入的资金,不属于其向公众吸收的资金,不应计入其自身的吸收金额。由于其他员工离职、满足业绩指标等原因,部分资金虽记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处,这与犯罪嫌疑人主动吸收资金存在本质差别,也可以扣除。