理论上来说,越早退赃退赔,越能体现行为人的悔过之心,从轻处罚的幅度也就越大,在提起公诉前积极退赔的,甚至可以减轻处罚。这一点在我国刑法和非法集资司法解释、常见犯罪量刑指导意见里都有体现。
我国刑法第176条非法吸收公众存款罪罪状第三款已经明确指明,非法吸收公众存款罪在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或减轻处罚。非法集资司法解释中也有规定,对于涉案人员积极配合调查,主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微,危害不大的,不作为犯罪处理。
在两高发布的《关于常见犯罪量刑指导意见(试行)》中,对于非法集资案件的退赃退赔也有如下规定:退赃退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。
按照退赔公告退赔
这种情况下,非吸公司刚刚暴雷,非吸案件刚刚立案,但是还没有对大部分非吸员工采取刑事强制措施。这种情况下一般会发布公告并公布退赔账户,要求非吸员工主动退赔。如果在这时候退赔,可能所起到的作用较小。因为各个非吸员工的工作所在地可能并不是公告公布的经侦单位所在地,也就是说非吸员工如果日后被采取刑事强制措施,很可能不会是公告公布的经侦单位来承办的,所以一般不推荐在这个阶段退赔,而且这时候退赔日后可能还会有多出来的事情需要处理,更理想的方式是日后当地经侦立案找你后向当地经侦退赔。
非吸员工个人向特定投资人退赔
在非吸公司暴雷前后,有的非吸员工也会向他的客户进行定向的退赔。这种情况下,虽然非吸员工存在一定认罪悔罪的心理和行为,但是这时候退赔对其涉案情节影响实际并不大。如果在公司暴雷后向客户退赔,那么退赔的金额日后可以争取在其违法所得中扣除。需要说明的是退赔款退给投资人个人和退缴给办案单位的效果是不一样的。如果是在公司暴雷前退赔的,那对非吸员工来说实际帮助微乎其微。所以也不建议在这个阶段退赔。
在公安侦查阶段的退赃退赔
在这个阶段,经侦已经开始侦查,也已经对部分非吸员工采取诸如刑事拘留等刑事强制措施。
一般情况下,在刑事拘留30天之内,经侦会和非吸员工谈退赔的事情。这时候,应当分情况看,如果退赔能够取保候审出来,不向检察院报送批捕,那么就可以配合退赔,双方协商具体的退赔金额和退赔比例。如果退赔不能够取保候审,还是要向检察院报送批捕,那么也不建议在这个阶段退赔,因为经侦的主要职能是调查取证,并不能决定你的案件的走向。留着退赔的钱在后续的阶段退赔更为合适。在检察院接到公安报捕后审查批捕的七日内,及时与案件承办检察官沟通,争取退赔的机会及协商确定退赔数额,在检察院审查批捕阶段退赔,可以争取到检察院不批捕,进而将刑事强制措施变更为取保候审。
一旦被刑事拘留,在该阶段就需要通过退赃退赔来为犯罪嫌疑人争取取保候审。
在侦查阶段利用退赃退赔取得取保候审的关键有三点:
(1)退赔/兑付比例整体能够达成30%以上;(2)退赔/兑付能够覆盖大量投资额不大的集资参与人;(3)通过退赃退赔来向司法机关展示退赃退赔的决心和具有可操作性的计划。
如不能做到上述几点,退赃退赔的资金就不能发挥最大的作用,很可能出现即使退赃退赔也无法取保候审的情况。
在检察院审查起诉阶段的退赃退赔
这个阶段是一个非常重要的退赔节点。案件经侦已经移送至检察院了,对于非吸员工来说,其如何定罪量刑的检察院拥有建议权,也就是说检察院能够建议对犯罪嫌疑人定什么罪,建议起诉亦或不起诉,建议缓刑还是实刑,建议多少年等等。所以说检察院的权限是比较大的。
对于退赔款来说,不管是经侦、检察院、还是后面要说到的法院,他们都希望非吸员工能够将退赔款退到自己所在的办案单位,这也是绩效的一种表现。
所以在审查起诉阶段,如果能够和检察院有效沟通,实践过程中,当事人及家属因为地位不对等,可能沟通效果比较差,建议委托专业律师与案件承办检察官沟通,双方确定一个具体的退赔金额或退赔比例的情况下,检察院能够对你适用缓刑或者一个你觉得理想的、可以接受的刑期,那么就在这个阶段退了,可能需要连认罪认罚具结书一起签了,缓刑建议要写进认罪认罚具结书里面。这样后续法院审判阶段就可能经过开庭审理程序,最后缓刑一般就会顺利判了。
如前所述,我国《刑法》第176条以及《关于常见犯罪量刑指导意见(试行)》都已经明确规定了非吸案件的犯罪嫌疑人积极退赃退赔,可以在量刑上从宽;《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中甚至规定了只要能够在起诉前全部退赃退赔的,可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理。
如果在刑事侦查阶段资金不足,无法通过退赃退赔来争取取保候审,案件在进入审查起诉阶段后,可以通过退赃退赔来争取:
(1)取保候审(羁押必要性审查);(2)认罪认罚从宽(签署认罪认罚具结书,争取从轻量刑)
取保候审并非只有侦查阶段可以,在公安主导的侦查阶段、检察院主导的审查起诉阶段以及法院主导的审判阶段均可以申请取保候审,但不同阶段申请取保候审的程序不同,注意事项也不同。
在犯罪嫌疑人被检察院审查逮捕后或案件进入审查起诉阶段后,可与检察官进行沟通,在退赃退赔部分资金后,提交羁押必要性审查申请书,向案件承办检察官着重陈述:
犯罪嫌疑人具有持续退赃退赔的意愿和最终解决兑付问题的能力。依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号)第六条第二款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。”如全部退赃退赔,有缓刑或免予刑事处罚的可能,符合取保候审的条件。
犯罪嫌疑人系经济犯罪且认罪悔罪,社会危险性小,对其办理取保候审不至于发生危险。同时,可以依据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,通过与检察官沟通退赃退赔,争取检察院的从轻量刑建议。在实践中,90%以上的认罪认罚案件,法院最终的量刑都会与检察院给出的量刑建议一致,因此,此时律师可以与检察官进行沟通,为犯罪嫌疑人争取较轻的量刑。
在法院审判阶段退赃退赔
这个阶段也是非常重要的退赔节点。因为检察院具有打击犯罪的特点,因此,很多案件,因为种种原因,在审查起诉阶段你可能无法争取到缓刑,在检察院阶段你可能就没有退赔。
那么在法院审理阶段,包括开庭前、开庭时、开庭后都可以退赔。对于法院来说,她是居中裁判的,相对比较中立,可能检察院在起诉时给予了实刑,你并没有退赔。而在法院审理阶段你退赔了,所以情节方面有所变化,那么就可以向法院沟通退赔的金额或比例,来争取缓刑或罪轻的机会。
法院审理阶段是最后的机会,如果经济条件允许的情况下,一般都应当在判决之前进行相应比例的退赔的,因为退赔是一个认罪悔罪从宽处理的重要情节,法官会很看重这个退赔情节。
那么,如果在一审期间依然难以筹措退赃退赔资金怎么办?在办案过程中发现大多数的案件,被告人其实是没法一次性进行足额的退赃退赔的,这个时候如果在侦查阶段、审查起诉阶段就已经部分退赔,且退赔数额不大,那么一般来说可能并不会取得最好的结果,当然,绝对不反对犯罪嫌疑人、被告人及其家属继续退赔资金。现实中,通过退赃退赔可以在一审阶段为被告人争取到从轻量刑的结果。
在二审中继续退赃退赔并与法官积极沟通同样能够取得不错的效果。另有一种情况是当案件进入二审阶段,被告人及其家属可以继续退赃退赔。在非法吸收公众存款的实务案件中,继续退赃退赔在二审期间可以被视为对一审判决的主动履行,通常不直接导致改判减轻一审对被告人判处的刑罚。但是,这种积极的退赔行为可以在刑罚执行过程中结合服刑人员的改造表现予以考虑。
在判决执行阶段退赃退赔
在执行阶段进行退赔,作用及意义就不大了,因为案件已经法院判决生效,对定罪量刑已经不会有帮助,还不如在侦查阶段、审查起诉阶段、审理审判阶段进行退赔,争取宽大处理的机会。
刑事案件不是法院判决了就结束了,判决后下监狱了包括日后出狱,当事人可能还是需要对自己的违法所得、罚金等承担相应责任的,后续也会有执行法官找当事人执行。在执行阶段进行退赔可以为服刑期间申请减刑做准备。
综上所述,退赃退赔对于涉嫌非法集资类犯罪的犯罪嫌疑人而言,具有极其重要的意义,把握好退赃退赔的时机,能够有效地减轻当事人罪责。具体什么时候退赃退赔,以及如何退赃退赔,需要综合全案进行考量。非吸员工如何退赔要审时度势,需要专业律师把关,退早了,退晚了,退多了,退少了,可能都会对定罪量刑产生较大的影响。所以,应当把握合适的时机,在合适的时间积极退赔,在配合案件其他情节的情况下,争取一个好的结果。