非法集资相关问题的研究

前言

非法集资是近几年社会上所热议的话题，尤其是随着吴英案件判决的尘埃落定，刑法学界对非法集资相关问题的研究也日渐深入。应该看到，非法集资与我们上述非法吸收公众存款罪的认定息息相关。在司法实务中，司法机关主要是通过非法吸收公众存款罪的刑法适用来打击愈演愈烈的非法集资行为的。接下来，我们来看非法集资领域中的一些热点问题。

 

一、对于非法集资，法律应避免“断崖”。

 

我国过去长期以来允许金融行业垄断经营，对于向不特定社会公众的民间融资行为基本持绝对禁止的态度。因而，我们将民间融资中涉及违法犯罪的行为通常均统称为“非法集资”行为，具体涉及的罪名主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。

 

但是，当今世界绝大多数国家的刑事立法中均未对不以非法占有为目的的吸收公众资金的行为加以规定，即基本上未规定类似于我国的非法吸收公众存款罪的罪名。如果行为人以非法占有为目的且使用欺诈手段募集公众资金的，则应根据行为人的具体行为方式选择适用罪名，尤以适用诈骗罪或欺诈罪(即我国的普通诈骗罪)为多。

 

之所以存在上述差异，可能主要是由于各国对于金融业务的开放态度有所不同。同时，也多多少少反映了立法目的上的差异：我国的立法目的较为强调侧重保护抽象的金融管理秩序；而大多数国家的立法目的则主要出于保护公众资金安全和消费者利益。

 

我认为，市场经济条件下的民间融资不可或缺，我们既不能对其完全禁止，也不能对其放任不管。法律对民间融资领域的介入和调整是法治社会的必然要求，但是这种介入和调整应该有“度”，否则将不利于市场经济全面有序的发展。当下，应通过完善相关行政法规，缩减现行刑法规定的相关罪名和法定刑，来达到“调整”和“适度”的统一。

 

二、我国严惩非法集资行为刑事立法缺陷的分析。

 

虽然我国立法者希望通过严惩非法集资行为来达到遏制非法集资之目的，但从现实生活看，非但没有达到预期目的，反而暴露出我国在严惩非法集资刑事立法方面存在诸多缺陷。这些缺陷主要体现在以下几个方面：

 

首先，是入罪门槛偏低。在我国的司法实践中，绝大部分非法集资行为往往被认定为非法吸收公众存款罪。而目前的非法吸收公众存款罪存在入罪门槛偏低的缺陷。主要体现在以下两个方面：

 

第一，对社会公众含义的界定不合理。在我国现行法律制度框架内，集资对象是否为不特定的“社会公众”往往成为划分非法集资行为罪与非罪的界限。为严惩非法集资行为，司法实务部门又经常以吸收存款对象的多寡作为判断“社会公众”的标准，从而认定行为人的行为是否构成犯罪，由此导致非法吸收公众存款罪的入罪门槛大为降低。

 

第二，无视集资用途的差异。在现实生活中，有的个人和企业将集资款用于商业、生产的运营，有的个人和企业将集资款用于资本、货币经营等，由此就产生了直接融资与间接融资之不同。从非法吸收公众存款罪的立法初衷看，刑法惩治的是间接融资行为而非直接融资行为。

 

《商业银行法》第1条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。这一规定实际上是从法律上确立了商业银行的市场准入制度。《商业银行法》第8条第1款对于违反该规定的法律责任作出了明确的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

 

由此可见，我国立法者设立非法吸收公众存款罪的目的是为了规制以资本、货币经营为目的的间接融资行为。但是，从司法实践看，大量直接融资行为也被纳入了打击范围，这显然背离了立法者的初衷。

 

其次，是重罪与轻罪的界限模糊。行为人非法集资的目的主要有两种：

 

一种是以非法使用吸收的资金为目的；另一种是以非法占有吸收的资金为目的。

 

如果行为人只是以非法使用吸收的资金为目的，那么只能构成非法吸收公众存款罪或其他特定犯罪；如果行为人以非法占有吸收的资金为目的，那么就构成集资诈骗罪。

 

可见，是否“以非法占有为目的”是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别。但是，在司法实践中，为了严惩非法集资行为，法官对“非法占有目的”的认定比较随意，导致很多非法吸收公众存款行为被认定为集资诈骗犯罪。

 

例如，在司法实践中有些法官常仅凭行为人一时无法返还较大数额的非法集资款就推定行为人具有“非法占有目的”，而不论行为人无法返还非法集资款的具体原因。再如，在司法实践中经常出现仅根据行为人将非法集资款用于个人消费或挥霍就认定其具有“非法占有目的”的情况，致使一些将大部分非法集资款用于投资或生产经营活动，而仅将少量的非法集资款用于个人消费或挥霍的行为人被认定构成集资诈骗罪。

 

三、我国严惩非法集资类犯罪刑事立法之检讨

 

依我之见，我国严惩非法集资行为的刑事立法极不合理，主要体现在以下两个方面：

 

首先，严惩非法集资行为违背刑法的谦抑性。根据刑法谦抑性的要求，如果一种现象的频繁出现是由经济体制直接引发，并且通过经济、行政手段完善该制度就能防止该现象频繁出现，那么我们就不能通过立法轻易地把某种行为规定为犯罪，更不能动辄就通过重刑严惩。

 

应当看到，非法集资活动由金融体制的缺陷所催生主要体现在以下两个方面：其一，我国目前的金融体制严重限制了中小企业从正规渠道融资；其二，中小型企业具有旺盛的融资需求。

 

既然非法集资活动日益增多是我国目前金融体制下金融资源垄断的必然结果，那么将有正当需求的集资行为定性为犯罪，就势必无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求，也无法为今后民间融资合法化预留合法空间，更不符合保护投资者利益的公共政策。

 

由此看来，只有针对我国现行金融体制的缺陷进行制度重构，建立起自由、合理的金融制度才能有效防止非法集资活动的发生。我认为，与其动用刑法严惩非法集资行为，不如从制度构建上开辟更便捷、更广阔的融资渠道。

 

其次，严惩非法集资行为违背主客观相统一原则。主客观相统一原则既应体现在定罪的过程中又应体现在量刑的过程中。由于被害人的过错是衡量行为人主观恶性和人身危险性大小的重要参考依据，因此在给被告人定罪量刑的过程中考虑被害人的过错是主客观相统一原则的必然要求。

 

从某种意义上讲，在非法集资犯罪中，被害人本身就具有一定的过错。在市场经济大潮中，当一些人看到他人发财时便心理失衡，加之受当下社会贫富分化严重现状的刺激，这种心理失衡日益严重。在投资“高额回报、见效快”、“钱生钱、利滚利”等诸多利诱之下，集资参与人企图以投机方式获取高额回报。此时，他们往往将理性投资的意识抛之脑后，甘冒风险积极配合集资人进行非法集资活动。

 

可见，非法集资犯罪的频发与集资参与人自身存在过错也有关，大多数非法集资案中的被害人在暴利的驱动下“踊跃参与”，从而直接或间接地促成了非法集资案件的形成。显然，我们应当根据被害人自身存在过错这一事实来减轻对行为人主观恶性和人身危险性的负面评价。在追究非法集资行为人的刑事责任时不应过于苛刻，即使对其不能从轻或减轻处罚，也不能对其施加过于严厉的刑罚；否则，就违背了主客观相统一原则，最终落入客观归罪的窠臼。

 

四、我国合理规制非法集资行为刑事立法之探索

 

从我国金融体制自身发展的规律和我国经济发展对金融体制的要求看，民间借贷从地下走向地面、由暗箱操作走向阳光化运作、由非法经营走向合法经营是未来发展的必然趋势。为此，我国应该为民间借贷的合法化预留一定空间，特别是刑法在规制非法集资行为时必须进行必要的限缩，以保持一个合理的限度。因此，我建议通过合理界定非法吸收公众存款罪的构成要件来解决刑事立法在严惩非法集资行为时所凸显的问题。

 

首先，我们须合理界定“社会公众”的含义。

我认为，司法机关应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”的含义，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”。不特定性或开放性要求构成犯罪的行为人必须是向社会公开宣传集资，其面向的是社会不特定人群。如果集资人并非以面向社会不特定人群发放集资的公告，或通过其他方式使社会不特定人群得知其集资的消息，即使行为人集资对象人数众多、集资数额达到了法律规定的追诉标准，也不应当认定其行为是非法吸收“公众”存款的行为。

 

对此，最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

 

其次，我们合理地界定集资用途。

如前所述，刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，而司法实务部门将该罪入罪的门槛降低至以经营商业、生产为目的的直接融资行为则完全是受严惩非法集资观念之影响。因此，我们完全可以从集资的用途方面对非法吸收公众存款罪进行限定。

 

在现实生活中，企业或个人在集资后，有的是将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。这两种集资用途所产生的社会危害性是完全不同的。前者会严重侵犯国家的金融管理秩序是毫无疑问的，而后者则不然。当行为人将集资款用于合法的商业、生产运营时，金融管理秩序并不会受到严重的侵害。另外，从国家允许民间借贷的事实也不难看出，法律并非禁止公民和企业集资，而是禁止公民和企业未经批准从事金融业务，即像金融机构那样用吸收的资金从事资本和货币经营。

 

五、非法集资行政认定与刑事认定之关系

 

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。其中，该司法解释有关非法集资行政认定的内容值得我们关注。该司法解释相关条文规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”我们知道，非法集资领域的犯罪属于法定犯，而法定犯具有二次违法的特征。那么，该司法解释的这一规定是否违反了二次违法的基本原理?

 

学生：违背了二次违法原理。因为二次违法是指，构成犯罪的行为必然以违反前置法为前提，司法解释的规定恰恰突破了这一原理。

 

提问：司法解释仅仅规定，非法集资案件进入刑事诉讼程序，未必需要经过行政认定，而没有规定不构成违法的非法集资行为就能构成犯罪。

 

我认为，该司法解释的这一规定实际上并没有违反法定犯所具备的二次违法性。理由有以下两点：

 

首先，该司法解释有关非法集资行政认定的条文是两高和公安部针对处理非法集资案件的司法程序所作出的规定。这一规定明确了司法机关在处理非法集资案件的司法程序中，行政认定并非是案件进入刑事诉讼的必要程序。而二次违法是从实体法的角度提出的，即在法定犯领域中，某一行为如果构成刑事犯罪，那么该行为必然违反相关行政、经济或者民事法律规范。因而，该司法解释有关行政认定的规定与二次违法之间完全属于两个层面上的问题，本身并不存在交集，更不会相互矛盾或冲突。

 

其次，二次违法是刑事立法过程中必须遵循和贯彻的理念，然而在刑事司法中，我们还是要坚持刑事优先的原则，即在司法实务中，只要相关行为触犯相关刑法规定，那么司法机关就应当直接追究行为人的刑事责任，而无需对行为人的行为进行民事或是行政评价。所以，在司法机关处理非法集资案件中，只要司法机关认定相关非法集资活动构成刑事犯罪，司法机关就应当直接追究行为人的刑事责任，而无需行政部门再对该非法集资活动作出行政认定；但是如果相关非法集资活动事先已经由行政部门认定不构成违法，那么司法机关无论如何也不能认定该非法集资活动构成犯罪。

 

因而，该司法解释有关非法集资行政认定的规定，只是在某种程度上强调了刑事优先原则，并没有完全否认和突破二次违法的基本原理。

 

作者：刘宪权

摘自《刑法学名师讲演录》分论 第二版 

“非法集资相关问题的研究”第454-458页