摘要：本文以比较法为镜鉴，从金融法、金融监管的角度探讨非法和变相吸收公众存款行为。吸收公众存款的最本质特征是向社会公众吸收须无条件归还的资金，且此吸收资金的行为应是具有营业特性。是否具有营业特性应进行个案判断，但只是偶然一次向公众吸收资金不应被认定为吸收存款。正常的货物或服务贸易中接受的预付款，不应被认定为吸收存款。中国现行法下“四性”要件中的“非法性”，应采取形式和实质相结合的标准；对于吸收存款的特征而言，“利诱性”应指实质地保本；“公开性”要件应被纳入“社会性”要件中；“社会性”要件的认定应采取排除法。非法集资的核心要件应在于非法性与社会性。如满足非法性和社会性，则保本的“利诱性”构成非法或变相吸收公众存款；非保本的“利诱性”构成非法发行证券。在于中国现行法下证券的范围狭窄，导致实践中本是发行证券的行为，被现行法认定为非法吸收公众存款。应扩大证券定义，将这些本应属于直接融资的融资行为，纳入监管，而非一概取缔。
关键词：非法集资；吸收公众存款；证券；营业
基金项目： 2021年度国家社科基金一般项目“优化营商环境视角下动产与权利担保制度现代化研究”(21BFX018)的阶段性成果
非法集资活动在中国屡禁不止，愈演愈烈，使得很多投资人遭受重大损失，甚至家破人亡。自2003年的孙大午案，到后来的吴英案，以及最近几年P2P网络借贷领域的跑路、爆仓等，实质上都体现了中国非法集资活动问题的严重性。中国立法者和监管者对非法集资活动的规制，也体现出随着非法集资活动的愈演愈烈而逐步应对的特点。国家各部门为打击非法集资活动，历年来出台各种规制办法、司法解释等。在此领域最新的立法为2021年5月1日起施行的行政法规《防范和处置非法集资条例》(国务院令第737号)。
整体上，中国对于非法集资的界定，存在着以变相吸收公众存款作为口袋罪(口袋违法行为)的特点，也就是凡是无法归到别的罪名的非法集资行为，便会被归入变相吸收公众存款以打击之。(1)个中原因，虽然一定程度上在于司法机关为了应对社会和政治压力而在规范层面便宜行事，但根本原因在于， 我国直接融资范围的过分狭窄，导致针对间接融资规制的非法或变相吸收公众存款罪，被用来应对非法的直接融资行为。也即吸收存款本不应等于吸收资金，根本的症结在于对存款行为进而对于非法吸收存款行为的正确认识。在目前中国既有的文献中，刑法学界从刑法角度对于吸收公众存款罪进行了大量的研究，但从金融法视角借鉴域外经验对非法吸收存款行为的研究还不多见。本文首先介绍中国目前法律制度对非法吸收公众存款的界定，然后借鉴德国和英国的吸收存款行为，对中国法下吸收存款的界定提出若干建议，进而结合美国法下证券的定义，对非法或变相吸收公众存款行为的“口袋化”适用提出一些立法论上的建议。
一、中国法下非法吸收公众存款的界定
(一)主要法源
在法律上，对于非法集资的规制，主要是刑法领域的规制。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪；《刑法》第174条规定了擅自设立金融机构罪；《刑法》第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪；《刑法》第192条规定了集资诈骗罪；另外还有作为兜底的第225条规定的非法经营罪。其中适用最为广泛的是非法吸收公众存款罪。从理论角度观察，最为关键的是两个罪名：一是非法或变相吸收公众存款罪，对应间接融资模式的法律规制；二是擅自发行股票、公司、企业债券罪，对应直接融资模式的法律规制。在此主要讨论非法或变相吸收公众存款罪。《刑法》第176条并未对何为非法或变相吸收公众存款进行界定，对此的界定，主要见于行政法规和司法解释中。
国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”该办法虽然被2021年《防范和处置非法集资条例》所取代，但《防范和处置非法集资条例》只是对非法集资行为进行了定义，并未对何为非法吸收公众存款进行定义。目前司法界对于非法或变相吸收公众存款行为的界定，主要采取的是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)(以下简称“2010年非法集资司法解释”)对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的规定。该司法解释是打击非法集资犯罪的最核心法律渊源，可以说是目前规制非法集资领域的“小宪章”。该解释实际上是以非法吸收公众存款罪作为非法集资的基础罪名，其余的罪名为非法集资活动的特殊罪名。因为该解释第1条明确规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’……”也就是说，满足该条所列四个条件的行为，除非符合刑法上的其他罪名，否则均认定为非法吸收公众存款罪。
(二)“四性”
《2010年非法集资司法解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。该司法解释的起草人将此条对于非法吸收公众存款的界定，概括为如下四个特征：(1)非法性；(2)公开性；(3)利诱性；(4)社会性。
1.非法性
所谓非法性，是指违反国家金融监管的法律法规吸收资金。此体现在《2010年非法集资司法解释》第1条第1款第(一)项中的“违反国家金融管理法律规定”。按照该司法解释起草人的观点，违反国家金融管理法律规定意味着，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才具有违法性。但实际上按照中国法律，公开集资的行为，都是要经过国家相关机关批准的行为。从而有观点认为，非法性要件只是非法集资活动的辅助要件，并不具有重要性，因为集资行为是否公开才是认定是否需要经过有权机关批准的标准。从而，只有先判断相关活动已经构成了公开的集资行为，才有必要探讨其是合法还是非法。笔者认为，即便并未明确违反国家金融管理法律规定，但若是违反国家金融管理法律规定背后体现的基本原则的，也应被定性为具有非法性。例如在2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台之前，P2P网络借贷中的拆分期限的债权让与模式，虽然相关法律法规并没有明确禁止，但实质上构成非法吸收公众存款，从而也应具有非法性，属于应被禁止和取缔之列。也即是，违反明确禁令这个形式标准并非唯一的判断标准。所谓非法性，更要结合具体的金融监管法律规则背后体现的基本原则和精神这个实质标准。实际上，这也是司法机关的态度。例如，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号)第1条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”
2.公开性
所谓公开性，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《2010年非法集资司法解释》第1条第1款第(二)项对此作了明文规定。实践中常见的公开宣传途径还有标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等形式。对于公开性要件，本文的观点是应将此标准纳入“社会性”要件，对此下文将具体论述之。
3.利诱性
所谓利诱性，是指吸收资金者向社会公众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。利诱性包括有偿性和承诺性两个方面。通过有偿性来排除公益性集资；通过承诺性来体现并非是即时交易，而是未来给付回报。承诺性其实体现了金融作为跨期的价值交换的特性。但本要件无法将正常的服务与货物销售行为与非法集资行为区分开来。具体见下文的讨论。
4.社会性
所谓社会性，是指向社会公众也就是向社会不特定对象吸收资金。按照《2010年非法集资司法解释》起草人的观点，社会性是非法集资的本质性特征，其原因在于，禁止非法集资的重要目的在于保护社会公众投资者的利益。社会性要件包括两个方面：广泛性和不特定性。对于社会性要件，《2010年非法集资司法解释》又规定了一个豁免情形，即“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。
下文将通过介绍德国和英国法下的非法吸收公众存款，以期结合域外经验，对中国法下非法吸收公众存款的“四性”要件进行反思。
二、德国法和英国法下的非法吸收公众存款
(一)德国法下的吸收公众存款
1.保本
《德国金融业法(Kreditwesengesetz)》第1条第1款第2句第1项对存款进行了定义：“接受他人的资金作为存款，或自公众接受需无条件归还的资金，且还款义务并未被证券化为不记名债券或指示债券，是否应支付利息在所不论。”按照德国联邦金融监管局(BaFin)和学界对该存款定义的阐释，构成存款的情形有：(1)以存款的形式吸收他人资金；或者(2)自公众处吸收其他必须要归还的资金。这两个情形是或然的关系，也就是只要满足其中一个情形，便可能构成吸收存款。存款的消极构成要件是该归还资金的义务，不得被证券化为不记名或指示债券；换言之，如果某主体以发行债券的方式自公众吸收资金，尽管该资金也是必须要归还的，但此不构成吸收存款，则不适用关于吸收存款的监管，而是按照证券发行来监管。
以上两个吸收存款的情形中，第2 个情形(“自公众处吸收其他必须要归还的资金”)乃德国立法者在1998年《金融业法》第六次更新中添加进去的。自此以后，理论界和实务界均以该第2个情形阐释第1个情形(“以存款的形式吸收他人资金”)，因而实际上存款的核心要件就在于“必须归还”即保本。而上引存款定义中的“接受他人的金钱作为存款”，实际指的也是 “需无条件归还”，因为“他人的资金”中的“他人的(fremd)”一词，被解释为需要无条件归还。即在德国法下，存款的核心特征是该资金须归还。所有的存款合同，本质上都是公众向银行提供资金的借款合同。
2.与正常的货物和服务贸易相区别
另外，按照德国金融监管局的官方解释，若构成吸收存款，则归还的必须是资金。如果对价不是归还资金而是其他如货物或服务，则不是吸收存款。例如某个买卖合同下买方提前付款，然后卖方陆续交货，不构成卖方吸收存款，因为此时并非是资金需要无条件归还，而是货物交付作为对待给付。但如果当事人间约定提前支付的资金所对应的货物尚需要确定，该资金可基于“买方”的意思嗣后被主张返还，则此时会满足资金应被无条件归还这个要件，从而可能构成吸收存款。
3.用排除法来界定何为公众
普通借款合同下，资金也要无条件归还。存款区别于普通借款合同的关键点在于，存款是“自公众处”吸收必须归还的资金。此处的“自公众处”，只是排除了自机构投资者处吸收资金，也排除了企业集团公司之间的调拨资金。此处的“公众”包括任何自然人和法人。即便是吸收资金方的员工、熟人、(在吸收资金方为一个社团时)社团的成员，也均可构成 “公众”。而自公众处吸收需要保本归还的资金，是存款业务的实质。
4.营业标准
在德国，构成存款并不一定会启动监管。除满足上述存款定义外，触发监管(即只有申请银行牌照才被允许经营存款业务)要求“经营存款业务”。《德国金融业法》第32条第1款第1项规定了经营金融业务从而触发监管的两种情形：一是以营业的方式(如存款)；二是虽未构成营业，但基于业务的规模，要求该业务应当运用商人式营业进行经营。该条中规定的营业，即作为商法之脊梁的营业，也就是意图以有计划的方式、持续地、以营利为目的的、自主的经营行为。就上述第二种触发监管的情形而言，何时满足业务规模的要求从而应以商人营业方式进行经营，德国金融监管者在20世纪80年代初给出的标准是：吸收超过5笔12 500欧元(当时是25 000德国马克)的存款；或者超过25笔的存款，无论每笔的金额是多少。① 此标准定于30年前，显然过低，已不符合现在的社会经济状况。
(二)英国法下的吸收公众存款
英国法下，对于吸收存款行为的规制，主要体现在英国《2000年金融服务与市场法》(FSMA)②以及《2001年<2000年金融服务与市场法>(受规制行为)指令》(FSMA RAO)。在该法下，主体如并非该法下的“被授权人(authorised person)”或被“被豁免人(exempt person)”，不得在英国从事或意图从事“受规制行为(regulated activities)”。所谓“受规制行为”被定义于FSMA第22条第1款：“本法下受规制行为是指以经营的方式从事的规定种类的行为，且(a)该行为涉及特定种类的投资；或(b)……”按照本条第4款，第1款中的投资包括任何财产、权利或利益。对于何为受规制行为，FSMA RAO对此作了具体规定。FSMA RAO在列举所有受规制行为时，最先列举的便是吸收存款(accepting deposit)。
FSMA RAO第5条对吸收存款行为进行了详细的规定：
(1)吸收存款是指一种特定种类的行为，如果(a)以存款方式吸收来的资金被出借给他人；或(b)吸收存款之人的任何其他行为的融资全部或在实质范围内来自吸收存款资金产生的资本或利益。
(2)第1款中的“存款”是指(除了第6条到第9A条所排除的)一定数量的资金，该资金附期限地被支付(给吸收存款人)，且(a)该资金应被归还，无论是否附带利息或补贴，无论归还是见索即还，还是基于支付人和吸收人(或他们的代理人)约定的事由；且(b)该资金并不针对财产(不包括货币)或服务或担保之提供。
(3)为本条第2款的目的，指向财产或服务或担保之提供的附期限资金的支付，指且仅指：(a)资金被基于买卖、雇用或其他提供财产或服务的合同而被提前或部分地支付，且其只会在财产或服务没有被事实上出售、雇用或以其他方式提供的情形才会被归还；(b)资金被以为了担保某合同履行的目的，或为了担保因某合同下之不履行所导致之损失的目的而被支付；(c)不影响上述(b)的前提下，资金被为了作为交付或归还某财产的担保的方式提供，无论该财产处于被修理或任何其他状态。
在此总结英国法关于吸收存款的规制。英国是通过层层递进的方式，在法律中对吸收存款行为进行了规制，依序规定何为存款、何为吸收存款、何为以经营的方式吸收存款。
1.保本
所谓存款，按照FSMA RAO第5条第2款，存款的最核心特征是资金需要归还。归还资金的义务与归还义务人运用该笔资金成功与否无关。换言之，即便该人运用该笔资金亏损，其也有义务归还资金，且归还是资金的归还，而并非是用其他财物或服务来偿付。由此，以储值电话卡或储值购物券、服务卡之类吸收资金的，并不构成吸收存款。归还应全额归还，也即是不得进行任何扣除的归还，即“保本”。如果按照当事人的约定，必须归还的数额可以少于本金的，虽然也可能构成受规制的行为从而需要有特定许可，但并不构成此处的存款。在本金之外，是否支付利息或补贴，并不影响对存款的定性。
2.与货物和服务贸易相区别
另外，按照FSMA RAO第5条，如果任何支付的目的是换取财物或服务或为了提供担保，则接受方不构成吸收存款。例如，某人出卖货物或服务，对方提前支付货款或服务款(在我国如健身卡或美容卡的情形)，并不构成吸收存款。如果某房东出租房屋，例如大楼物业招商，则每个租客都应向房东支付押金(英文中也是deposit一词)，也不构成存款。
3.用排除法界定何为公众
按照FSMA RAO第6-9A条，特定的金钱支付行为并不构成吸收存款，尽管其也满足上述对于存款的定义。例如商业银行提供的贷款、同一企业集团间进行的借贷行为、亲密家庭成员(close family members)之间的借贷行为、因律师执业向律师支付资金(例如向以律师名义开立的监管账户支付)等等。
4.“吸收”存款(Accepting Deposit)
如果按照上述存款的定义，特定的资金构成存款，那么接下来要审查接受该资金是否构成吸收存款。FSMA RAO第5 (1)条对吸收存款进行了定义。所谓吸收存款，应满足如下两个或然的标准：(1)吸收存款后将资金借贷给他人；(2)吸收存款人的任何其他行为被主要或实质地通过吸收的存款所资助。换言之，认定吸收存款，并不要求吸收存款者一定要把吸收的资金借贷给别人，只要其利用吸收的资金资助自己的某些行为，例如购置生产线等，也可构成吸收存款。对于吸收存款的认定，并不要求接受资金方一定要把资金放贷给他人。
5.从事营业(Carrying on a business)
如果上述两个标准(存款+“吸收”存款)被满足，那么第三个认定吸收公众存款的标准是营业标准。正如FSMA第22条第1款所规定的，受规制行为是指以营业的方式(by way of business)从事的规定种类的行为。也就是，构成受规制行为下的吸收公众存款，不仅需要满足存款+“吸收”存款的标准，吸收资金人也要以经营或营业的方式从事此行为。何时可构成营业，需要依具体个案判断。具体而言，如下情形不会被认定为满足营业标准：(1)其并未将吸收存款作为日常业务，以及(2)任何其接受的存款均是发生在特定情形(particular occasions)。在判断是否构成“特定情形”时，需要考虑此种情形的频率以及这种吸收资金的情形相互间是否存在不同。
(三)德英两国界定吸收公众存款行为的启示
如上所述，我国对于非法集资行为，最重要的规范性文件为《2010年非法集资司法解释》。该解释以 “非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征概括非法吸收公众存款行为。另外，根据该解释第3条，个人非法吸收公众存款数额在20万元以上或吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收公众存款数额在100万元以上或吸收公众存款对象150人以上的，应追究刑事责任。
将德国、英国和中国关于非法吸收公众存款的规定进行比较，至少可以得出如下几点启示。
第一，德国和英国均明确强调了存款的保本特征。也就是说，不保本的投资行为，无论如何不会落入吸收存款的范畴。保本作为存款的本质特征，可谓抓住了问题的实质。相比较而言，中国法中并无关于存款的明确定义。《2010年非法集资司法解释》第1条规定的是“以货币、实物或股权等方式还本付息或者给付回报”，并未明确保本这个本质特征。
保本之所以是存款的本质特征，是基于监管存款业务背后的金融逻辑。通过银行进行融资是间接融资的典型形式，即银行作为金融中介起到沟通资金提供方(存款人)和资金需求方(借款人)的媒介作用。与间接融资相对的是直接融资，典型的直接融资是发行股票和债券。对间接融资和直接融资进行监管的目标主要都在于保护资金提供方(如存款人或股票持有人)的利益。但对两者的监管手段存在根本性不同：对间接融资的监管核心手段是监管金融中介(如银行)，通过种种监管措施来确保银行的资金流动性和偿付能力来保护资金提供方；而对直接融资的核心监管手段是通过融资方信息披露(或许再加上二级市场提供的便利退出机制)，利用充分的信息披露使投资人可以合理作出投资抑或不投资的判断，通过方便的二级市场来让决定不再投资的人方便地退出。对于间接融资的监管之所以是通过监管金融中介来进行，就是因为金融中介如银行承诺对投资人即存款人的投资保障本金。存款人可随时要求银行支付本金，即便是定期存款人也可通过将定期转为活期而随时要求支出本金(此处忽略利息，因为存款利息可以是极低甚至是零利率的)。而在银行的资产端(即贷款)其期限却有长有短。换言之，银行的核心业务在于吸收存款、发放贷款，存款与贷款期限错配。保障存款本金加上业务期限错配，构成了银行业务的核心特点。假设银行无须保障存款本金，那么银行就可以和存款人自由约定回报计算方式，就无须通过管理银行这个金融中介的流动性和偿付能力的方式来监管存款业务，只需要采取“信息披露+方便的进入退出机制”这种方式即可。而吸收存款和发行债券虽然都保本，但两者的区别在于债券的证券化使得债券很容易在二级市场上出让。若是运用信息披露加二级市场的模式，就足以保护债券持有人的利益。简而言之，在债券发行人持续正确、完整信息披露的前提下，债券持有人一旦不看好债券的后续走势，可以随时通过在二级市场上出售债券来变现退出。
第二，就非法吸收存款的规制而言，德国法和英国法要求只有“经营”存款业务才触发监管。如何认定“经营性”，德国的标准是构成商法上的营业，英国法规定的“以营业的方式(by way of business)”亦同。此颇值得借鉴。营业是一种(至少致力于)持续性的经营行为。只有致力于持续性地吸收存款，才需要持续性地对吸收存款者的流动性进行监管，以避免挤兑风险和保护存款人利益，才会要求吸收存款者获取银行牌照。对于用营业这个概念来概括监管的触发点，中国理论和实务界对这一点尚未有人提出。在德国法下，按照《德国金融业法》第32条，除构成商法上的营业外，如果吸收存款的规模已经达到了应该运用商事营业来经营的程度，就会触动监管。按照德国一贯的监管实践，吸收超过5笔12 500欧元的存款，或者超过25笔存款，无论每笔的金额是多少，均满足此“规模性”的标准。这一点在中国法中可找到类似的规定。按照《2010年非法集资司法解释》第三条规定，个人非法吸收公众存款数额在20万元以上或吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收公众存款数额在100万元以上或吸收公众存款对象150人以上的，应追究刑事责任。需要注意的是，德国监管实践中这个规模性的标准制定于20世纪80年代初，随着社会经济发展水平的不断提高，此标准已经严重落后。在中国，以吸收笔数和资金标准来确定是否构成经营，优点是标准清晰、便于操作，但也存在不合理之处。例如某主体意图向公众吸收存款，但他只成功地吸收了1笔低额资金后，便被叫停。此种行为虽然不满足《2010年非法集资司法解释》第3条的规定，但实质上也是违法行为。再如，在实质上没有太大问题的信息中介P2P网络借贷中，小额分散投资是应受鼓励的投资措施。但任何一个借款人的借款笔数均可能很多，如果按照个人吸收对象30人和单位吸收对象150人的标准，则可能绝大多数的P2P网络借贷中的借款人(注意：此处讨论的是借款人而非平台)，均构成了非法吸收公众存款。英国法下认定营业的标准更合理，即是否是作为日常业务和是否构成特定情形来判断营业。也就是偶然为之的吸收资金行为，并不构成经营存款业务。如果按照此标准，那么P2P网络借贷中的借款人偶尔借款的，并不会构成吸收存款。
第三，应将吸收存款行为和货物、服务贸易区别开来。在德国法和英国法下，只要是实质上构成货物或服务贸易(以及押金支付行为)，便不会构成吸收存款。在中国法下，《2010年非法集资司法解释》第1条对于吸收存款行为的要求之一便是具有利诱性，即承诺以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。此司法解释显然没有抓住吸收存款行为的实质，即资金的无条件归还(而非以其他形式给予回报)。其实，任何企业向社会公开出售商品或服务，在预付款的模式下，均是承诺在一定期限内给付实物或服务的回报，以换取现时可得的资金。此表面上满足利诱性的特征，但并不构成非法集资。只有那些以出售商品或服务的虚假形式来掩盖集资实质的行为，才会构成非法集资。因此，真实的商品或服务销售行为，应当与非法集资行为严格区分。区分何为真实的商品和服务销售，何为虚假的商品和服务销售，应以购买者的实质目的和交易实质为准。以虚假而非真实的货物或服务贸易的方式吸收资金的，并承诺归还资金义务的，应可以构成吸收存款行为。例如著名的南京钱宝网案件，用户交付押金后，会领到看广告的任务，看一定数量的广告后，获得一定的报酬。但其实用户完成任务所付出的劳动和报酬间非常失衡，收益比正常的市场行为高出很多。此应实质上构成非法吸收公众存款甚至集资诈骗。总之，合法的给付回报(货币、实物、股权等形式)并不构成非法集资，只有以虚假的给付回报形式掩盖集资之实的行为，才会构成非法集资，从而“利诱性”要件可被化约到“非法性”要件中。
第四，在英国法和德国法下，认定构成吸收存款，并不要求资金吸收人将吸收的资金转贷给他人。换言之，非法吸收公众存款无须和银行的存贷款业务是完全对应的关系。英国法下明文规定，只要资金吸收人的活动被实质或主要地通过吸收来的资金所资助，也可构成吸收存款。中国学界在区分非法发行企业债券和非法吸收存款时有观点认为区分点是资金的用途。按照此种观点，如果吸收资金的用途是用来从事资本、货币经营如放贷，此构成吸收存款。否则就不构成吸收存款。此观点有偏颇之处。原因是，资金用于放贷和资金用于生产经营，很难说哪个风险更大。即便是放贷也可以有很多风险缓释措施，例如分散放贷、要求担保等，而企业经营中，如将资金投入某个项目，其风险很可能会很集中，一旦投资失败损失就会惨重。从而，是否构成吸收存款，不应由资金的用途来决定。
第五，无论是在英国法还是德国法下，构成吸收存款均不要求一定要采取公开宣传方式。英国法和德国法要求构成吸收存款，应是自公众(public)吸收资金。而对于公众的定义，英国法和德国法均采取的是排除法，即自特定主体吸收资金被从吸收存款中排除。特定主体例如商业银行、企业集团内部、家庭成员之间。在此涉及如何界定中国法下“四性”要件中的社会性和公开性。
对于社会性要件，《2010年非法集资司法解释》规定了一个豁免情形，即“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。此豁免情形其实设定得并不合理，因为“亲友”很难划定。“亲”还好说，至少有家庭法中亲等的相关理论可作参考；而“友”则难以界分。实践中以投资理财方式非法吸收无经验老年人的资金，销售人员多以感情投资，获得老人的信任，甚至对待老人比子女还用心，不可不谓之为“友”。其实，亲友和集资人之间的关系存在着不同的亲疏远近，其是否能够基于亲友关系而对风险进行合理的判断，不无疑问。另外，实践中也有将社会公众通过签订虚假劳动合同的方式，吸收为单位内部人员集资，以利用该豁免情形逃避法律打击的。后来，最高人民法院也正确地认识到此豁免情形的不合理性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)第三条对此豁免情形进行了修正，规定下列情形应认定为向社会公众吸收资金：“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”此规定堵住了“将社会人员吸收为单位内部人员”这个漏洞。但对于向亲友吸收资金，只是在明知亲友向不特定对象吸收而予以放任时，才认定满足社会性要件；而对于向亲友本身吸收资金的，并未划入非法集资的范畴。就此漏洞，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号)第5条第1款第3项进行了弥补。该项规定“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，应一并计入犯罪金额。按照此规定，只是单纯地向亲友借款的行为，不满足社会性要件。此规定实乃一大进步。因为既向公众同时又向亲友集资的，很难说向亲友的集资并非集资行为。规制非法集资的目的是保护投资者，在非法集资者资金链断裂时，提供资金的亲友显然也是受害者。当然，理想的法律规定应当是只将近亲属排除在非法集资之外，而不应对向“友”的集资行为加以豁免。相比较而言，对于社会性要件，英德的作法是运用排除法，只是将自特定主体吸收资金被从吸收存款中排除，特定主体例如商业银行、企业集团内部、家庭成员等。此作法更具有合理性。
对于公开性要件，我国《2010年非法集资司法解释》第1条要求吸收公众存款具有公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣称。对于实践中的口口相传形式是否可构成公开性要件，《2010年非法集资司法解释》并未进行规定，而是认为需要具体情况具体分析。但其实口口相传形式的非法集资行为，在实践中占很大比例。例如著名的吴英案中，法院认定吴英并没有采用公开宣传的方式，直接集资的对象只有区区11个人。根据北京市朝阳区人民检察院对2012年前五年内办理的非法吸收公众存款案件的统计，实践中以口口相传形式宣传吸收存款的，占48%。“口口相传”这一重要的宣传途径已经为最高人民法院近年来公布的案例所认可。2008-2009年，最高人民法院为了引导全国法院更好地办理非法集资案件，连续两年公布了8起案例。其中两起属于“口口相传”这一集资宣传途径。《2010年非法集资司法解释》颁布后，也存在司法判例认定口头宣传满足非法公开吸收存款的要件。最高人民法院也认识到了即便是口口相传的形式，也可以构成非法集资。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)第二条规定：“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”《防范和处置非法集资条例》第11条也规定：“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。”在此除了广告，“以其他方式向社会公众”进行集资宣传也被明文列举。也就是，以任何途径向社会公众传播信息都构成公开性。因此，司法部门其实已经放弃了非法集资认定中的公开性要件，而是以社会性要件(即向社会公众吸收资金)吸收了公开性要件。
(四)小结
结合英德两国对于公开吸收存款行为的界定，应当将吸收公众存款界定为向社会公众吸收须无条件归还的资金，且此吸收资金的行为应具有营业特性。是否具有营业特性应进行个案判断，但只是偶然一次向公众吸收资金不应被认定为吸收存款。正常的货物或服务贸易中接受的预付款，不应被认定为吸收存款。而通过虚假的货物或服务贸易吸收应被无条件归还的资金，可能被认定为吸收公众存款。在吸收公众存款不必要求公开宣传，而是应将公开宣传化入向“公众”吸收资金这个“社会性”要件中。对于何为社会公众，应采取排除法，即除了从特定主体(如商业银行、关联企业、家庭成员)吸收资金外，均应被认定为社会公众。按照上述标准被认定为吸收公众存款的，只要不是商业银行，均构成非法或变相吸收公众存款。
三、变相吸收公众存款的不当扩张与证券定义的狭窄
按照《2010年非法集资司法解释》，非法和变相吸收公众存款罪是非法集资的基础罪名，只有不构成刑法中其他罪名的，才构成非法或变相吸收公众存款罪。从金融监管的角度看，擅自发行股票、公司、企业债券罪对应直接融资的监管，与对应间接融资的非法或变相吸收公众存款罪同等重要。但由于股票和债券形式固定，非法集资者一般不会明目张胆地公开非法发行典型的股票、债券，实践中非法集资者多采取各种变相形式，从而擅自发行股票、公司、企业债券罪的适用情形较少，非法和变相吸收公众存款罪的适用情形更多。
《2010年非法集资司法解释》第2条规定了各种变相吸收公众存款的形式。但从理论上看，存款的本质特征是保本。而本条中规定的各种各样的形式，并未强调存款的保本特征。实践中受本条所打击的变相吸收公众存款行为，也并非一定保本。例如学者在论述证券定义时多提及的以转让林权并代为管护吸收资金案，交易上可以设计为保本形式，也可以设计为不保本的形式。如果交易被设计为保本形式，则其实质便为吸收存款；如果交易被设计为非保本形式，则其理论上并不构成吸收存款，而是发行证券。原因是，从功能主义角度看，此种交易已然符合了发行证券的实质特征。而发行证券作为直接融资的形式，其核心监管手段应是信息披露和一系列反欺诈的法律措施。理论上，只要发行人进行了充分、诚实的信息披露，是否购买和持有此种投资产品，应由投资者自己判断。
对于我国证券法下证券定义的狭窄，学界应已达成了共识。为讨论的完整性，兹再加以论述。直至2020年3月1日，旧《证券法》第2条明确规定了证券法的适用范围，即“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。但国务院并未认定其他证券形式的存在。由此导致中国法下被认定为证券进而适用证券法这种直接融资法律框架的融资形式，基本就是股票和债券。而对于向社会公众集资的活动，不满足股票、债券这些有价证券形式的融资形式的，会被认定为非法或变相吸收公众存款。吸收存款对应的是间接融资方式，间接融资的监管核心是针对金融中介机构的监管。未经由合法的金融中介机构从事的间接融资行为，处于应当一律予以取缔的境地。这导致的后果是，即便集资者具有真实的项目，一旦他们需要向公众募集资金，也会因证券法下证券定义的狭窄进而证券法适用范围的狭窄，无法通过合法的途径(如证券发行、交易)获得融资。由于法律对其集资行为并没有开出合法的通道，其集资行为的危险性和欺诈性被大大增加，也就处于应被打击和治理对象的地位。所以《2010年非法集资司法解释》第二条将这些“变相的”证券发行行为一律按照变相吸收公众存款来予以取缔，实际上也是在证券法的局限下，保护公众投资者的无奈之举。理想的进路当然是修改证券法，扩大证券定义，将这些现实中存在的融资需求法制化。例如学者建议在扩大证券法下证券定义的前提下，将擅自发行股票、公司、企业债券罪，修改为擅自公开发行证券罪。但2020年3月1日起施行的新《证券法》第2条第1款，对于证券的定义并未作实质的修改，只是在股票、公司债券之后加上了“存托凭证”，并未对学界和实务界扩大证券定义的呼声加以妥当回应。
四、借鉴美国法下“投资合同”扩张证券的定义
尽管修订后的新证券法并未实质扩大证券定义，但在理论上分析证券应如何被界定(即如何划定证券法的适用范围)，也具有重大意义。如果认清某种融资方式或具体融资交易实质为证券发行，那么监管者便可运用直接融资的监管方式对其进行监管。对于证券法下证券定义的扩大，学界已多有论述。基本上达成共识的，是借鉴美国证券法下证券作为“投资合同”的定义。对此，国内学界已经多有介绍。美国国会在美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中，主要通过列举方式，对证券定义得相当宽泛。但通过司法实践，尤其是通过1946年的SEC v.W.J.Howey Co.案，美国法院认为在该定义中的“投资合同”，可以作为证券的实质性定义。根据Howey案所确立的证券定义，美国法下的证券为“投资合同(investment contract)”，即“一个合同、交易或计划，基于此某人将其资金投入到某个共同的事业(common enterprise)，并且该人期待的获利完全取决于发起人或某第三人的努力”。美国Howey案的案情为Howey公司通过土地销售合同出售橘子园，认购橘子园之投资者的回报完全取决于Howey公司的一家关联公司对橘子园的经营。美国法院在Howey案中，确立了Howey测试的四个标准，用以认定实质为投资合同的证券。这四个标准是：(1)利用钱财进行投资；(2)投资于一个共同的事业；(3)目的是为了获取利润；(4)是否能获取利润仅仅依赖他人的努力。如果我们观察作为最典型证券形式的股票和债券，会发现它们显然满足Howey测试的四个标准。例如股票投资，投资者以金钱购买股票投资，投资于股份公司这个共同的事业，目的是为了获取利润，且其获取利润取决于公司管理者的经营和管理。有学者将Howey标准概括为：投资性、横向共同性、风险未受规制性或风险裸露性。
不可否认，Howey测试四个标准总体上精确地概括了证券的特征。因为从证券法的法律宗旨上看，证券法本质上是通过强制信息披露和反欺诈制度来保护投资者。其最主要的考虑因素是投资者和集资人之间的信息不对称。投资者投资钱财以获取利润(Howey测试中的第1个和第3个标准)，由于其利润获取主要依赖于发起人或第三方的专门知识(Howey测试中的广义垂直共同性标准，具体见下文)，因而存在信息不对称；又由于其利润获取主要依赖于发起人或第三方的努力(Howey测试中的第4个标准)，其对于投资项目没有进行实质性的控制，因而缺乏获得相关信息的途径。若要满足Howey测试的投资，就需要证券法来通过信息披露制度和防止欺诈制度解决信息不对称问题。
Howey案为美国司法和学术界确定了Howey测试四个标准，以检测那些不具有典型证券特征(如股票、债券)的投资行为，是否构成证券投资。此后，美国法院对Howey测试进行了一系列的细化和修正。例如，在Reves v.Ernst & Young案中确立了“家族相似”方法，尤其提出了判断是否是证券要考虑是否存在其他规范体系使得投资者的风险降低。美国法院在后续的案件中，也对保险产品、企业年金计划、银行存款单等符合Howey测试的交易是否构成证券，进行了表态。总之，美国学术界和司法界一直在总体上秉持着Howey测试的标准，来认定某个交易是否构成证券投资。
Howey测试中，争议最大的标准是共同性标准，即投资于一个共同的事业(common enterprise)。对此，美国证券法学界和司法界存在横向共同性和纵向共同性之争。横向共同性关注的是一个交易中各个投资者之间的关系。横向共同性标准要求投资者们将它们的投资集合在一起，并且按照比例分享利益。其要求存在复数的投资者，并要求存在资金的集合和按比例分享风险和收益，但要求存在投资者们资金的集合和按比例分享风险和收益，显然不具有道理。例如在SEC v.Edwards案中，被告先将公用电话出售给投资者然后再将这些电话回租营业，并向投资者许诺固定的年投资回报，此时投资者们并没有集合他们的资金，而是分别购买电话；这些投资者获得的是固定回报，而非相互之间按比例分享收益。但横向共同性标准也具有一定优势，即其将独特的、一对一协商的交易排除出了证券范畴。
纵向共同性标准主要关注投资者和发起人之间的经济联系。纵向共同性标准又分为狭义纵向共同性标准和广义纵向共同性标准。狭义纵向共同性标准下，只有投资者和发起人的财富相互交织在一起并且相互依赖时，才满足共同性标准。与横向共同性标准不同，狭义纵向共同性标准不关注投资者是否集合了资金以及他们是否按照比例分成，只要投资者和发起人的利益同升同降，即满足狭义纵向共同性标准。但此标准存在缺陷，因为狭义纵向共同性标准关注于投资者和发起人之间利益的同升同降，所以在发起人获得固定回报作为投资人获得收益之对价的情形，便不满足狭义纵向共同性标准。而发起人是否获得固定回报，其实和证券法最关注的信息不对称问题，并无关系。即便发起人获得固定回报的，也可能会存在投资者和发起人之间的信息不对称，投资者也可能因此而遭受欺诈，从而需要证券法的介入。
广义纵向共同性标准与狭义纵向共同性标准一样，都聚焦于投资人和发起人之间的关系。广义纵向共同性标准不要求投资人和发起人的利益共升共降，而只要求投资者应依赖于发起人的能力，但此标准也有很大弊端。如果严格执行此标准，就会无端扩大证券的涵盖范围。例如甲将资金委托于乙运作，乙并未向公众要约类似的委托，此满足广义纵向共同性标准，但显然不应当属于证券投资。
本文认为，只要对横向共同性标准稍加修改，其便是一个适当的标准。首先，不应当要求一定存在复数的投资者，只要发起人意图向公众招揽投资，即便其只成功招揽了一笔，也可满足共同性标准。其次，不应当要求各个投资者的资金集合在一起并按照投资比例分享风险和收益，即便多个投资者将资金分别投入，只要相关交易具有共同性，例如上文中所提到的电话出售回租案中，发起人向不特定投资者要约相同结构的交易(即电话出售后回租)，也即可满足共同性标准。再次，发起人的回报是否固定，亦非关键，因为即便是约定某一方获得固定回报的，也可能存在信息不对称的问题。
综上，证券可被界定为满足如下条件的投资合同：(1)投资者投入资财且目的是为了获取回报；(2)发起人向潜在多数投资者提供结构基本相同的投资机会；(3)投资者的回报主要取决于发起人或第三方的努力。
不过，还需要指出的是，凡是某个投资构成存款的特征的，便不应属于证券投资，因为存款是保本的交易，对于吸收资金者的现金流运营能力要求极高，只有受强监管的商业银行堪当此任。另外，即便构成上文所认定的证券，从而应受制于证券法的规制，但也并不意味着所有被认定为证券的交易，均必须进行证券发行注册登记(以及中国的核准)以及配置强信息披露义务。某交易构成证券的发行，原则上应该进行注册登记。但证券法也应对特定交易进行豁免，其中最重要的是私募发行和小额发行的豁免(很遗憾这些豁免在新证券法中并未有所体现)。
五、结论
本文的主要内容是以比较法为镜鉴，从金融法、金融监管的角度探讨非法和变相吸收公众存款行为。主要内容有两个方面：一是从金融监管角度探讨吸收存款行为，结合英、德两国对吸收公众存款行为的界定，对中国法下非法吸收公众存款的界定标准提出完善意见；二是从金融监管的角度讨论证券的定义，结合美国证券法下证券的“投资合同”定义，探讨中国法和司法实践中变相吸收公众存款的扩大化问题。
按照本文观点，吸收公众存款的最本质特征是向社会公众吸收须无条件归还的资金，且此吸收资金的行为应具有营业特性。中国现行法下“四性”要件中的“非法性”，应采用形式和实质相结合的标准；对于吸收存款的特征而言，“利诱性”应指实质地保本；“公开性”要件应被纳入“社会性”要件中；“社会性”要件的认定应采排除法。非法集资的核心要件应在于非法性与社会性。如满足非法性和社会性，则保本的“利诱性”构成非法或变相吸收公众存款；非保本的“利诱性”构成非法发行证券。
中国法下变相吸收公众存款成为非法集资的“口袋罪”，不仅覆盖保本的(从而具有吸收存款特征)的集资行为，也覆盖非保本(从而本应归入发行证券)的集资行为。其中的原因，在于中国现行法下证券范围很狭窄，从而导致实践中本来是发行证券的行为，被现行法(包括司法解释)认定为非法吸收公众存款。这些发行证券的行为，本应按照直接融资的逻辑去规制，若是在满足监管规定的前提下，则应允许这些融资行为的存在。但在现行法下，由于它们被认定为非法(或变相)吸收公众存款，从而被一概取缔。未来立法应扩大证券定义，将这些本应属于直接融资的融资行为，纳入监管，而非一概取缔。
作者：纪海龙 北京大学法学院长聘副教授
本文首发于《中外法商评论》2022年第2卷（第107-126页）
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