涉嫌非法吸收公众存款罪的主体多以公司化的组织形式出现，涉案人数众多。根据刑法共同犯罪理论，公司内部人员从老板到员工，对犯罪结果起到促进作用的均以共同犯罪论，因工作岗位、职务的不同，特别是公司股东、经理（总、分公司）、高管（财务总监、行政总监、销售总监）等具有一定管理身份的人员，对犯罪结果应承担的罪责也不同。准确认定非法吸收公众存款案中的主从犯，成为刑事辩护的重点。
《刑法》第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：对于从犯......应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者免除处罚。可见，主从犯的区分对于量刑结果有重要影响，在共同犯罪中应当积极做从犯辩护。
在非法吸收公众存款案件中，职位的高低和作用的大小并不能直接作为认定从犯的标准，关键还需进一步分析职务内容是非法吸收公众存款的实行内容还是辅助内容。同样，所起作用再大倘若与支配和控制非法吸收公众存款罪的犯罪结果发生无关，也仍不能认定为主犯。因此，对于受雇人员尤其是公司“高管”，需要警惕司法办案人员以其职务高、收入高为由径直认定为主犯的错误认定，应当实质判断当事人所从事的业务是否属于集资业务。若仅是涉案公司的行政类人员，或不实际负责集资业务，又不属于对整体集资业务进行领导、指挥的高管，无论职位高低都不应当认定为主犯。
一、部分小股东不参与公司运营、管理，也不具体领导、负责公司集资业务，可以认定为从犯
案例：刘紫微、韩林汐等非法吸收公众存款案（2016）京0105刑初1999号
裁判观点：被告人韩林汐是华世嘉铭公司股东，公司吸收资金的协议上有其的人名章，同时也在公司也领取报酬。其参加过公司的高管活动，名下账户用于收取投资款和返利，特别返利阶段的大额转账必须有其的参与，其对于公司从事业务应有概括性的明知。综上，本院认定其亦应构成非法吸收公众存款罪的共犯，且对全案负责，故对于被告人韩林汐及其辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。但鉴于被告人韩林汐不直接参与公司经营和吸收存款，作用明显低于侯雅娣和陈东江，本院认定其为从犯。
二、行为人虽然是分公司负责人（经理），但其既无权决定公司的经营模式，也无权对吸收资金进行支配、使用
案例：赵红雁非法吸收公众存款案（2019）晋01刑终429号
裁判观点：关于上诉人赵红雁及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，在案相关人员邓权、王雪娇等的证言以及上诉人自己的供述能够相互印证，证实其在原分公司经理丁述将离职后，临时负责西山分公司的管理，担任分公司临时负责人。但其仅对分公司事务进行上传下达，既无权决定公司经营模式、客户利息及业务员提成比例，也无权对吸收资金进行支配使用，作用相对较小，构成从犯。
三、行为人虽系财务总监，但没有直接参与犯罪谋划，没有控制、支配资金及分获犯罪收益
案例：沈威、王景非法吸收公众存款案（2017）粤03刑终2573号
裁判观点：针对检察机关对王景系主犯的抗诉理由，根据现有证据，王景系美贷公司财务总监，财务部包括王景共有七人，由谷某直接控制指挥，谷某的助理王某2亦可指挥，王景领取固定工资八千元每月。其具体作用是进行美贷平台各种数据统计，根据老板指示安排财务人员将投资款转到沈威的15个账户中，或者根据客户的提现申请将款项从美贷公司转给客户。根据上述事实，可以认为王景在犯罪中是受谷某领导指挥，还在一定程度上受王某2指挥，原判认定为从犯亦无不当。
四、行为人虽系分公司销售总监，但其不是犯意的提起者，受他人指使、管理，对集资款不具有支配控制权
案例：林创基非法吸收公众存款案（2019）粤17刑终284号
裁判观点：林创基及善林阳江分公司所从事的工作主要是听从上级善林公司的安排，对公司的非法理财产品进行宣传，帮助上级善林公司非法吸收公众存款，对于所吸收的资金，林创基及其所在阳江团队是按照上级善林公司的规定让集资参与人将资金打入上级善林公司指定账户。也就是说，林创基及其所负责善林阳江分公司对所非法吸收的公众存款均不具有支配、控制、使用的权限，即林创基并不实际占有、支配、使用非法吸收公众存款所得资金。因此，上诉人林创基在整个善林（上海）金融信息服务有限公司的非法吸收公众存款的共同犯罪中只是起辅助作用，根据我国刑法第二十七条关于从犯的规定和本案林创基的犯罪行为及所造成的结果，参考全国各地善林公司非法集资同类案件的裁判结果，应当依法认定上诉人林创基为从犯，对其减轻处罚。
五、行为人虽系公司宣传总监，负责品牌宣传，产品推广，但仅为执行公司管理层决策，起到次要作用，且未占有或支配非法所得
案例：郑子文非法吸收公众存款案（2023）鲁0202刑初74号
裁判观点：郑子文在金汇宜家公司担任品牌宣传部负责人员，对该品牌宣传部的工作具有管理职责，负责公司内外刊物的编辑、绩优业务人员的宣传等工作，虽然其没有参与具体的非法吸收公众存款的业务，但是其编辑、宣传的刊物含有非法吸收公众存款的内容，对公司非法吸收公众存款是明知的，从整体上看被告人郑子文的行为对金汇宜家公司非法吸收公众存款业务起了帮助作用，应当构成非法吸收公众存款罪。当然，考虑到其所起的作用，应当认定其为从犯，对其减轻处罚。
六、行为人虽系部门负责人，但并非公司核心管理岗位，且未参与集资业务，起次要和辅助作用
裁判观点：周蕾于任行政人事部负责人，负责公司的人员招聘、人事管理、绩效考核等工作；傅翰楠任客服部负责人，负责管理客服人员、协调处理客户问题等工作。被告人周蕾、傅翰楠的辩护人均提出被告人周蕾、傅翰楠未直接参与非法吸收公众存款的辩护意见，经查，本案非法集资系通过网站、手机APP、微信群等互联网平台非法吸收公众存款，与传统面对面吸收不同，被告人周蕾、傅翰楠分别是公司的行政和客服部门负责人，相关部门系平台正常运转的组成部门，为整个平台吸收资金起到了帮助作用。被告人周蕾、傅翰楠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均从轻处罚。
在非法吸收公众存款共同犯罪中区分认定主犯和从犯，应考虑以下因素：
1、审查行为人是否系行为的发起者和具体策划者。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》指出：“要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员”。对于提出非法集资企图并参与设计犯罪计划的行为人和犯罪活动的主要领导者、组织者，通常情形下应认定为主犯；对于接受组织者、领导者命令开展对非吸犯罪提供支持帮助的，处于从属次要地位，负责某一项具体职能工作的行为人，无论职位高低都不应当认定为主犯。
2、审查行为人参与犯罪环节的多少。非法吸收公众存款案件不仅涉及人数众多，而且从招募营销人员、进行广告宣传到吸存资金等链条长、环节多。因此，除起组织、领导、决策作用的实际人之外，参与犯罪环节的多少是衡量行为人参与犯罪程度、所起作用大小的一个重要因素。部分高管虽然参与实施了犯罪行为，但其任职时间短、参与程度浅，对公司的核心业务不具备组织领导权力，在实际分工中所处的地位较低，甚至处于边缘地带，对比处于核心位置的高管人员而言，对公司犯罪的促进作用有限。如负责公司人事行政、客户服务等工作，对公司的犯罪行为起到了支持和保障作用，属于共同犯罪，但相较于公司的创始人和犯意的发起人而言，这类部门在共同犯罪中所起的作用较小，仅发挥了辅助作用，因此可被认定为从犯。
3、审查行为人对于资金是否具有支配使用权。非法吸收公众存款犯罪的主要目标是为了获取投资人的资金，拥有主要资金支配使用权的行为人发挥了主要作用。如果犯罪行为人都无法决定、控制吸存资金的去向，则难以被认定为支配、控制了犯罪结果的发生，也就不应当被认定为主犯。因此最终对于非法吸存款项的支配使用权，能体现出行为人在共同犯罪过程中的地位。
综上，虽然行为人直接实行了犯罪行为，也担任职务层级较高，但这都不能成为直接认定其属于主犯的理由，关键还需对其所发挥的作用进行实质判断。对于不实际参与募集资金业务等公司“高层”，应认定为“起辅助作用”的从犯。对于实行犯，则可从是否系行为的发起者和具体策划者、参与犯罪环节的多少、能否支配控制吸存资金的去向等角度出发进行实质判断，“起次要作用的”应当认定为从犯。
刑法及刑事司法实务中关于主犯、从犯的认定标准和观点
第一、相关法律、规范性文件规定
1. 《刑法》；
2. 最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》；
3. 最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》；
4. 最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》；
5. 最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》；
6. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。
第二、关于次要作用与辅助作用的区分
次要作用，着重点在于程度的差别，主要指同类行为而言。辅助作用，着重点在于性质的差别，特指不同类行为而言。比如，实行犯、参与犯与具体实行犯相比，具有同类行为，不可能被认定为其“辅助作用”的从犯，但是却可能会因参与程度构成“次要作用”的从犯。
辅助作用，是指没有具体参与实施行为，而是提供相应的帮助，且属于不同业务类型的行为。
第三、单位犯罪中，主犯、从犯的认定
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（一）关于单位犯罪问题：单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。
1.主犯。在单位犯罪中，起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，而是关键在于其参与程度。即便是受雇佣、聘任的人员，若是起到主要、积极作用，依然可以认定为主犯。
2.从犯。受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员。比如普通员工、财务人员、行政人员等。
3.直接与负责并列。除了负责外，核心在于直接作用，缺一不可。
4.是否承担法律责任。主观方面，是否认识到按照单位意志实施行为具有违法性和社会危害性，希望或者放任该维护结果的发生。客观方面，是否按照单位意志具体实施了犯罪行为，且在犯罪过程中起较大作用。
5.上级单位与下属单位的共同犯罪。若是上级单位在业务、人事、财务等方面对下属单位实际控制，下属单位及其分支机构涉案人员可以作为被移送审查起诉的上级单位的“其他直接负责人员”追究法律责任。控制关系的证据主要有，公司决策、管理、考核的文件、OA系统等电子数据，资金往来记录等。
若现有证据不能证实上级单位与下属单位存在实际控制关系，对符合单位犯罪构成要件的下属单位或者分支机关应当补充起诉。不具备补充起诉条件的，可以将下属单位及其分支机构的案涉犯罪嫌疑人直接起诉。
第四、主犯、从犯区分的细化
1.是否系犯意的发起者。主犯对犯意具有决定、批准、纵容作用；从犯对犯意一般系赞成、附和和服从的角色。
2.是否受雇人员。主犯系雇佣他人；而从犯系被雇佣的角色，从属性、被动性较强，缺乏主动性工作的积极性。
3.参与犯罪程度深与浅。主犯对于案涉环节行为均予以参与，或起到决定、指挥、主导作用；而从犯只是参与犯罪行为的部分环节，如宣传、客服、销售、客诉处理等工作内容，并非主要或全部环节。
4.获利金额大小（收益分配）。主犯获利或获益所占犯罪数额比例较大；而从犯获利或获益所占犯罪数额比例较小。换言之，获利较多的人员，其责任较大；获利较小的人员，其责任较小。两者系成正比关系。
5.重要作用并不等同于主要作用。重要作用系一个相对客观概念，而主要作用系规范层面的相对概念。主犯一定是在共同犯罪中起重要作用，但重要作用却不一定系主犯。主犯特指重要作用中主观恶性和行为危害均相对的行为人，注意两者的不同。
6.实行犯不等同于主犯，实行犯亦可系从犯。相对来说，具体参与实行犯人员，其作用大于未参与实行犯的人员，但并非绝对，而是相对的，关键在于在案涉行为的地位、作用大小区分主犯、从犯。
7.参与的次数、支配程度、参与时间。若是参与的次数多、自主支配的程度大（自主作用性强）、持续参与时间较长，认定主犯可能性较大。相反，个数小、不具有支配程度，且参与时间短，认定从犯可能性较大。
8.是否仅提供帮助行为。若是仅仅提供帮助，如技术帮助、后台软件帮助，并未直接参与实施行为，且获利系正常的市场价格，并非畸高收费，更未提供特别的服务，或开设特殊功能栏目的，一般作为从犯，而非主犯认定。
9.案涉行为工作内容不同。以诈骗罪为例，诈骗工具研发者、诈骗话术编写者、诈骗模式培训者，诈骗业务骨干等，一般不应认定为从犯。
10.是否受利益驱动而仅从事居中经纪介绍业务。若是仅仅受到利益驱使，而从事居中经纪介绍，且并未直接参与客户之业务虚假开发、误导客户，或者居间中介费较少，一般亦是从犯属性，而非主犯责任。
11.是否控制和使用案涉资金。若是涉案人员能直接控制和使用资金的，该涉案人员基本认定为主犯。反之，对于涉案资金没有决策和控制权，被动参与和从属性工作，如普通财务人员、会计等，一般作为从犯认定。
12.事先共谋和事后知情责任不同。对于事先并未参与，亦未共谋，而是事后知情，由于事先共谋与事后知情两者有着本质的区别，特别是各自的目的和作用不同，不能认定为共同犯罪，否则与罪责刑原则相悖。
基于没有共同的犯罪故意或目的，一方作为参与方涉及共同，对于被蒙骗或错误理解，并在错误理解的前提下参与犯罪行为，该行为人并非共同犯罪一方，亦不存在主犯、从犯责任的划分基础与条件。
对此予以支持的司法实践判例和司法解释如下：
1.最高人民法院2008年第八期天津市人民检察院第一分院诉李彬、袁南京等五人绑架二审案件，“如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，这不能认定为该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观相一致的原则正确定罪处罚”。
2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022）第四条第二项，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。
据此，认定共同犯罪的主犯、从犯，其重点在于，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、工作内容、工作时间、层级、职责分工等情况，以及获取收益方式，对全部犯罪事实的知情程度等不同，综合判断行为人的责任轻重，做到罚当其罪、罪责刑相适应，罪刑均衡原则。
第五、主犯、从犯退赔义务不同
（一）主犯
1.主犯原则上具有共同的退赔义务。
2.首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔。
3.其他主犯按照其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。
（二）从犯
1.一般按实际违法所得数额进行退赃和退赔。
2.当事人主动退赔或者亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。
（三）作为上诉的理由
1.最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概况叙明并另附清单。判处没收财产的。应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或者财物的名称、数量等相关情况”。
2.《刑事诉讼法的解释》第四百四十四条，“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况；已经发还的，应当在判决书中写明”。
据此，主犯、从犯其退赔的责任和义务是不同的，若是法院认定不当，且导致判决追缴的违法所得不同，可以作为上诉的理由。
值得说明的是，若是主犯，则是以被害人损失作为退赔的金额。若是从犯，则是以违法所得作为退赔的金额。被害人损失和违法所得两者之间金额相差甚远，不可相提并论，这点应当引起特别关注。
第六、主犯、从犯罚金的区别
1.犯罪情节。《刑法》第五十二条，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。犯罪情节具体指，犯罪动机、手段是否恶劣、危害后果是否严重，犯罪违法所得多少，以及事前、事中和事后的各种客观情节。
2.缴纳罚金的能力。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成诉讼的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（四）判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。
3.从轻、减轻或免除情节，罚金对应的从轻、减轻或者免除。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（五）财产刑的适用，“罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚的情节的被告人，对于本应并处的罚金原则上也应当从轻、减轻或者免除”。
4.最高人民检察院官网观点。最高人民检察院官网上《减轻处罚也应适用于附加刑》内容，“减轻处罚应当同时适用于主刑和附加刑，主刑和附加刑的量刑均能体现罪行轻重，在主刑减刑处罚时说明其罪行相对较轻，附加刑也应当随之减轻，与主刑的幅度相匹配，体现量刑的一致性”。
据此，主犯、从犯所涉的罚金，也是不同的，作为辩护律师对此应予以重视。
第七、主犯、从犯犯罪数额的认定
（一）主犯
1.首要分子，以犯罪集团或团伙所犯罪行的全部数额认定。
2.其他起主要作用的主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。
3.其他主犯（经理、主管等），以其参与期间主管的小组成员犯罪数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。
4.财务负责人，由于岗位特殊，且直接经手与对接案涉资金，其被认定为主犯的可能性较大。或者，即便不认定为共同犯罪，亦可能涉嫌妨害信用卡管理罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名。
（二）从犯
1.普通员工。以其个人参与的犯罪数额认定，并结合其具体犯罪时间和收入、提成等。
2.行政辅助人员。按照其参与犯罪期间的数额认定，并考量其获利情况。
据此，主犯、从犯其所犯罪数额不同，相应的责任和地位、作用不同，直接导致法律责任后果的不同。
第八、主从犯量刑辩护
从犯属于法定的从宽情节。《刑法》第二十七条，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》三、常见量刑情节的适用，（五）对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
综上所述，对于涉嫌的罪名没有可辩解、辩护的空间的话，罪轻辩护（主从犯的法定从宽情节辩护）也能达到另辟蹊径的辩护结果。
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